2008년, 모 촌 촌민위원회는 경작지를 인당 평균으로 촌민들에게 분배하여 도급맡도록 하였다. 그런데 촌민위원회는 촌민들과 토지도급계약을 체결하지 않았다. 촌민들은 이미 분배받은 도급지에서 농사를 짓기 시작하였지만 촌민위원회와 서면으로 도급계약을 체결하지 않은 경우 그들이 도급맡은것이 효력을 발생하는지 여부에 대하여 알지 못하고있었다. 촌민위원회에서 “모두가 체결하지 않았는데 우리가 여러분을 속이려고 작심하였겠는가”고 말하자 촌민들은 마음을 놓았다. 그렇다면 서면계약을 체결하지 않은 토지도급계약은 성립되는가? 또한 유효한가?

▶ 전문가의 답

일반적으로 법률에서는 서면형식을 적용하여 계약을 체결하도록 요구하는데 서면형식을 적용하지 않은 경우 계약은 성립되지 않으며 무효하다. 그러나 만약 계약이 이미 성립되여 효력을 발생하였고 또한 당사자 일방이 이미 계약의 권리와 의무를 리행하였다는 사실이 증명된 경우 해당 계약은 성립되고 유효하다고 인정할수 있다. 서면계약형식은 주요하게 구두계약과는 구별된다. 계약법의 규정에 의하면 서면형식이란 계약서, 서신, 우편서류, 우편인쇄물과 전자데터전문(전보, 텔렉스, 팩스밀리, 전자데터교환 및 전자우편을 포함) 등 기재내용을 유형적으로 나타낼수 있는 형식을 말한다. ≪계약법≫ 제10조에는 법률, 행정법규가 서면형식을 적용하기로 정한것은 서면형식을 적용하여야 한다고 규정하였다. ≪농촌토지도급법≫에도 계약체결형식에 대하여 규정을 하였으며 수급자와 도급자는 토지도급에 있어 서면형식으로 계약을 체결할것을 요구하였다. 법률, 법규가 서면형식을 적용하여 계약을 체결하도록 정했으나 서면형식을 적용하지 않은 경우에 대하여 일반적으로 계약이 성립되지 않는다고 인정하여야 하며 당연히 효력의 발생 여부에 대한 문제가 존재하지 않는다. 그러나 만약 일정한 법정조건에 부합되면 서면형식으로 체결하지 않은 계약도 유효하다. ≪계약법≫ 제36조에는 다음과 같이 규정하였다. 법률, 행정법규 규정상 또는 당사자의 약정에 서면형식으로 계약을 체결하도록 되여있는 경우 당사자가 서면형식을 적용하지 않았지만 당사자 일방이 그 주요의무를 이미 리행하였고 상대방이 그것을 접수하였으면 당해 계약은 성립된다. 물론 만약 계약이 성립되였고 법률, 행정법규가 정한 강제성규정을 위반하지 않았으면 성립된 계약은 성립된 때에 효력을 발생한다. 때문에 만약 수급자 또는 도급자가 서면계약을 체결하지 않았지만 계약법의 규정에 의하여 수급자 또는 도급자가 그 주요의무를 리행하였고 상대방이 그것을 접수하였으면 설사 서면형식으로 체결하지 않은 토지도급계약이라고 해도 유효하다. 농업도급계약형식에 관해 재판관례상 전문규정이 있다. ≪농촌도급계약분쟁사건 심리시의 약간의 문제에 관한 최고인민법원의 규정(시용)≫ 제35조에서는 다음과 같이 규정하였다. 농업도급계약의 재판관례에서 서면계약, 구두계약, 임무하달서 및 기타 도급경영의 법률관계를 증명할수 있는 사실과 서류는 모두 농업도급계약이다. 토지도급계약 역시 농업도급계약의 일종으로서 이를 적용한다. 때문에 상술한 사례에서 촌민위원회가 촌민들과 서면도급계약을 체결하지 않은것에 대하여 계약이 무효라고 무조건 확정할수 없으며 현실상황에 근거하여 계약의 효력을 확정하여야 한다. 물론 만약 수급자 또는 도급자가 나서서 서면계약을 체결하지 않았기에 무효함을 확인하도록 요구하는 경우에는 다른 일방은 반드시 토지도급경영의 법률관계가 존재함을 충분히 증명하는 사실을 제공하여야 한다. 만약 립증할 증거가 없으면 토지도급계약은 무효처리될 위험에 처하게 된다. 때문에 토지도급에 있어서 응당 서면계약을 체결하고 쌍방의 합법적권익을 보호하여야 한다.

▶ 법적의거

≪중화인민공화국 계약법≫(1999년 3월 15일)

제36조 법률, 행정법규 규정상 또는 당사자의 약정에 서면형식으로 계약을 체결하도록 되여있는 경우 당사자가 서면형식을 적용하지 않았지만 당사자 일방이 그 주요의무를 이미 리행하였고 상대방이 그것을 접수하였으면 당해 계약은 성립된다.

≪농업도급계약분쟁사건 심리시의 약간의 문제에 관한 최고인민법원의 규정(시용)≫(1999년 6월 28일)

제35조 본 규정에서 농업도급계약이라 함은 서면계약, 구두계약, 임무하달서를 포함하여 기타 도급경영의 법률관계를 증명할수 있는 사실과 서류를 말한다.