체약의 과실책임이란 계약체결과정에 당사자 일방의 고의 또는 과실로 인하여 그가 신의성실의 원칙에 의해 응당 하여야 하는 의무를 위반하여 계약이 성립되지 못하고 취소 또는 무효가 됨으로써 다른 일방의 신뢰리익에 손해를 준 경우에 부담하여야 하는 민사상 책임을 말한다. 체약의 과실책임이 위반하는것은 선계약의무이며 계약의무가 아니다. 선계약의무가 산생하는 기초는 신의성실의 원칙이다. 선계약의무라 함은 계약체결과정의 부수의무라고도 하는데 계약체결 당사자는 계약을 체결하기 위하여 상호 만나서 협상하며 계약이 유효하게 성립되기전까지 당사자 쌍방이 신의성실의 원칙에 의해 보조, 고지, 보호, 관리, 비밀, 충실 등 의무를 진다는것을 말한다. 체약의 과실책임은 주로 4가지 경우에 발생한다.

(1) 계약이 성립되지 못한 경우, (2) 계약이 무효한 경우, (3) 계약이 취소된 경우, (4) 계약은 성립되였지만 효력을 발생하지 못한 경우. 체약의 과실책임이 성립되자면 다음과 같은 4가지 조건이 구비되여야 한다.

(1) 조약체결 일방이 계약체결과정에 손해를 입는다. (2) 일방이 선계약의무를 위반한다. (3) 선계약의무를 위반한 일방은 과실이 있다. (4) 선계약의무를 위반한 행위와 당해 손해간에는 인과관계가 있다.

체약의 과실책임과 계약위반책임은 같지 않다. 위약책임은 계약의 유효한 성립을 기초로 하며 계약성립전에는 과실로 인하여 상대방이 손해를 입은 경우 계약에 따라 손해배상을 청구하지 못하고 과실책임에 의거해 배상을 청구하여야 한다. 위약책임이 구제하는것은 리행리익이고 체약의 과실책임이 구제하는것은 법률이 긍정한 신뢰리익이다. 체약의 과실책임의 법률특징에는 주로 다음과 같은것이 있다.

(1) 법정성. 체약의 과실책임은 법률의 규정에 근거하여 산생한 일종 민사책임이다. 계약법 제42조, 제43조의 규정에 부합되는 경우에만 비로소 체약의 과실책임이 성립된다.

(2) 보상성. 체약의 과실책임의 보상성은 체약의 과실책임의 목적을 체약의 과실행위에 의해 초래한 재산손해후과에 대하여 보완 또는 보상하는것에 두며 책임부담측에 대하여 처벌하는것을 목적으로 하지 않는다. 우리 나라 계약법 제42조는 손해배상을 체약의 과실책임의 구제방식으로 정했는데 이는 체약의 과실책임의 보상성에 대한 법률구현이다. 체약의 과실책임의 보상성은 민법의의상의 평등, 등가 원칙의 구체적인 구현이며 시장거래관계에서 법률상 내재된 요구이기도 하다.

(3) 상대성. 체약의 과실책임은 계약의 체결단계에만 존재한다. 즉 계약체결의 협상단계에 존재하며 계약의 성립 또는 발효후에는 존재하지 않는다. 또한 체약의 과실책임은 계약체결의 당사자간에만 산생한다. 체약의 과실책임의 성립은 다음과 같은 정형에서 성립될수 있다.

(1) 계약의 체결을 빙자하여 악의적으로 협상한 경우. 례하면 갑모는 경쟁자인 을모와 병모가 계약을 체결하는것을 저지하기 위하여 거짓으로 병모와 협상을 진행하나 사실상 갑은 계약을 체결할 성의가 없다. 갑의 이러한 행위는 바로 악의적인 협상을 구성한다.

(2) 계약체결과 관련되는 중요한 사실을 고의적으로 숨겼거나 허위적인 상황을 제공한 경우. (3) 신의성실의 원칙을 위반하는 기타 행위가 있을 경우. 당사자는 계약체결과정에 알게 된 계약비밀을 루설하거나 부당하게 사용하여 다른 일방에게 손해를 초래하는 경우 역시 체약의 과실책임을 부담하여야 한다.

▶ 법적의거

"중화인민공화국 계약법"(1999년 3월 15일)